Empate no Supremo

O que tanto se temia acabou acontecendo: uma das deliberações do processo do "mensalão" acabou em empate, com 5 ministros votando pela condenação e outros 5, pela absolvição. A solução da questão foi postergada pelo presidente do STF, Min. Carlos Ayres Britto, sob o argumento de que todos os magistrados podem mudar de opinião até o final do julgamento, o que procede. Portanto, ao menos em tese, o empate pode ser eliminado.
Também em tese, o empate pode ser eliminado se Teori Zavascki, futuro ministro, tomar posse e se declarar apto a votar. Mas, honestamente, não creio que um homem sério como Zavascki — que, lembre-se, não tem intimidade com o Direito Penal e o processo penal — vá assumir a função e ir logo votando num processo tão complicado. No lugar dele, eu não votaria em absolutamente nada, já que o processo é volumoso e muito complexo, além de o julgamento estar chegando à reta final.
Mas e se o empate não for eliminado?
Duas correntes tentam resolver a situação: a primeira afirma que o presidente do STF tem voto de qualidade, portanto a tese em que ele tenha votado (no caso, a condenação) é que deve prevalecer. Em 2010, o então presidente da corte, Min. Cezar Peluso se recusou a utilizar essa prerrogativa no julgamento da ação de inconstitucionalidade contra a "Lei da Ficha Limpa". Disse que não era um tirano para agir dessa forma. A controvérsia somente foi eliminada com a chegada de Luiz Fux, que assumiu a 11ª cadeira e votou, acabando com o empate.
Com efeito, o art. 13 do regimento interno da corte determina que o presidente pode proferir voto de qualidade nas decisões do plenário, "para as quais o Regimento Interno não preveja solução diversa", se o empate decorrer de impedimento ou suspeição, vaga ou licença médica superior a 30 dias.
A segunda corrente afirma que o empate deve beneficiar o réu, impondo-se a absolvição. O fundamento invoca o art. 146 do regimento interno, segundo o qual "Havendo, por ausência ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta." O parágrafo único deste dispositivo dispõe que "No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas
corpus proclamar-se-á, na hipótese de empate, a decisão mais favorável ao paciente."
Perceba que a norma é específica para habeas corpus e seus recursos, não havendo no capítulo das ações penais originárias (arts. 230-) norma correlata.
Se fizermos uma interpretação formalista, em termos de norma positivada, então é a primeira corrente que deve prosperar. Mas como somos sensatos e fugimos das facilidades ilusórias, devemos lembrar que os princípios constitucionais explícitos ou implícitos devem prevalecer sobre as leis, ainda mais sobre o regimento interno do STF, que nem lei em sentido estrito é. Por conseguinte, buscando a lógica própria do processo penal, parece-me que a segunda corrente é que está correta. Entendimento diverso colocaria os princípios penais abaixo da organização administrativa do tribunal, o que obviamente é inadmissível.
Mas, para variar, a solução do caso não será simples. Aguardemos.