Reforma do Código Penal XX: indígenas

Princípios Constitucionais

Reforma do CP traz avanço no tratamento penal do índio

por Juliana Garcia Belloque, Guilherme Madi Rezende e Michael Mary Nolan 

A Comissão do Senado de Reforma do Código Penal aprovou recentemente alterações significativas no tocante ao tratamento penal do índio que representam um grande avanço na direção dos princípios estabelecidos na Constituição e em tratados internacionais.
O atual Código, de 1940, não faz qualquer referência a índio. Segundo Nelson Hungria, autor do anteprojeto que lhe deu origem, foi uma opção consciente na época para que os estrangeiros não achassem que o Brasil era um país infestado de gentios! Sem que isto estivesse no texto da lei, o tratamento dado era (e continua sendo) o da inimputabilidade: o índio não integrado é considerado com desenvolvimento mental incompleto e, por isso, não responde criminalmente, já o integrado deixa de ser tratado como índio.
A lei atual ainda reflete a filosofia integracionista —segundo a qual o índio deve ser integrado à comunhão nacional e, assim, deixar de ser índio — que permeou toda a legislação brasileira desde o período colonial.
Mas a Constituição rompeu com essa filosofia ao reconhecer aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, estabelecendo assim uma política pluralista, de respeito à diversidade cultural, que deve se refletir no CP.
O texto aprovado no âmbito da comissão busca disciplinar a questão de acordo com esse paradigma.
Assim, se o índio pratica um fato considerado criminoso para a sociedade não índia, mas que está de acordo com os costumes, crenças e tradições de seu povo, não poderá ser punido. Por outro lado, poderá ser punido, mas com a pena diminuída, se, em razão desses mesmos costumes, ele tiver maior dificuldade de agir de acordo com os valores contidos na norma da sociedade não índia.
O texto traz ainda dois outros pontos que o colocam em consonância com tratados internacionais, em especial a Convenção 169 da OIT: o direito do índio, quando condenado à pena privativa de liberdade, cumpri-la em regime especial de semiliberdade, próximo de sua habitação; e o direito à justiça própria, respeitando-se os métodos aos quais os povos indígenas recorrem tradicionalmente para a repressão dos delitos cometidos por seus membros.
Enfim, rompe-se com a filosofia integracionista e abraça-se a política pluralista e de respeito à diversidade étnica e cultural estabelecida pela Constituição.
O tempo não é de vergonha de sermos um país “infestado de gentios”, mas de orgulho da nossa formação multiétnica e de respeito aos valores, crenças, costumes, línguas e tradições de cada uma dessas etnias.

Juliana Garcia Belloque é defensora pública e integrante da Comissão de Juristas de Reforma do Código Penal instituída pelo Senado Federal.

Guilherme Madi Rezende é advogado criminalista e autor do livro Índio: tratamento jurídico-penal.

Michael Mary Nolan é advogada, assessora jurídica do Conselho Indigenista Missionário (CIMI) e coordenadora do Instituto Terra, Trabalho e Cidadania (ITTC).

Revista Consultor Jurídico, 21 de junho de 2012

Quando cursei Direito Penal em minha graduação, o Prof. Hugo Rocha falou sobre a situação peculiar dos indígenas que, quando não aculturados, devem ser havidos por inimputáveis. Como levei para minha experiência docente muito material que produzi ou a que tive acesso naquela época, sempre mencionei a questão para meus alunos de Penal I.

Um belo dia, contudo, prestei atenção ao fato de que os manuais da disciplina ignoram completamente o assunto, um provável reflexo dessa mania insuportável de achar que a ciência jurídica se resume ao código, então se este não toca em certa matéria, ela desaparece da doutrina. Um absurdo, é claro, que me obrigou a procurar fontes mais específicas. Hoje, em minhas aulas, procuro enfatizar que o tema da imputabilidade dos silvícolas não aculturados — da maior importância, por causa de certas práticas tribais e dos movimentos de resistência, p. ex., a obras do governo, como Belo Monte —, não pode ser compreendido de acordo com o binômio discernimento + vontade. Trata-se, na verdade, de uma medida de política criminal, fundada em razões que não tocam ao desenvolvimento cognitivo, e sim aos modos de viver e de se relacionar com o mundo e demais pessoas. Uma questão de pluralismo, como o texto acima esclarece.

Mais um grande avanço proposto pelo anteprojeto de novo Código Penal.

Acréscimo em 27.6.2012:
Agora que disponibilizado o texto integral do anteprojeto, eis o artigo versando sobre os índíos:

Art. 36. Aplicam-se as regras do erro sobre a ilicitude do fato ao índio, quando este o pratica agindo de acordo com os costumes, crenças e tradições de seu povo, conforme laudo de exame antropológico.
§ 1º A pena será reduzida de um sexto a um terço se, em razão dos referidos costumes, crenças e tradições, o indígena tiver dificuldade de compreender ou internalizar o valor do bem jurídico protegido pela norma ou o desvalor de sua conduta.
§ 2º A pena de prisão será cumprida em regime especial de semiliberdade, ou mais favorável, no local de funcionamento do órgão federal de assistência ao índio mais próximo de sua habitação.
§ 3º Na medida em que isso for compatível com o sistema jurídico nacional e com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, deverão ser respeitados os métodos aos quais os povos indígenas recorrem tradicionalmente para a repressão dos delitos cometidos pelos seus membros.