Fetichismo da pena mínima?

A magistrada à frente do "Estado laico"

"A sociedade atualmente espera que o magistrado se liberte do fetichismo da pena mínima, de modo a ajustar de acordo com os antecedentes, com a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias do crime, bem como o comportamento da vítima".

A juíza Milena Dias — que se tornou conhecida dos brasileiros esta semana, por presidir o tribunal do júri que condenou Lindemberg Fernandes — cometeu, a meu ver, dois equívocos na afirmação acima.

O primeiro é o menosprezo que se pode inferir da expressão "fetichismo da pena mínima". Aparentemente, a magistrada ridiculariza a regra segundo a qual todo réu tem direito à pena mínima, salvo se circunstâncias específicas e comprovadas demonstrarem a necessidade de seu incremento.

Saibam os desinformados que essa regra não tem a finalidade e nem sequer provoca um inevitável tratamento brando a criminosos. Trata-se de uma questão que, antes mesmo de jurídica, decorre do próprio bom senso. Vamos a minha habitual comparação com o processo de educação familiar de crianças: se você se depara com a criança riscando as paredes da casa, p. ex., que atitude toma: advertência, palmada ou espancamento?

Se você demorou mais do que um segundo para responder "advertência", espero nunca ter assuntos comuns com você. Afinal, não pretendo interagir com gente que, ao mínimo aborrecimento, parte para a ignorância.

A menor punição deve ser o ponto de partida de todo processo reativo centrado em objetivos de reeducação do infrator. Inclusive porque punições desmesuradas costumam provocar efeitos opostos aos desejados, já que o punido tende a se sentir injustiçado. Mas embora o ponto de partida seja o mínimo, isso não significa que eu seja obrigado a aplicar o mínimo, pois devo ajustar minha decisão ao caso concreto. Assim, se a nossa criança estivesse riscando as paredes pela enésima vez ou machucando o irmão menor, uma simples advertência poderia ser pouco, embora eu não esteja recomendando palmadas.

O segundo equívoco é afirmar que a solução desse "fetichismo" é ajustar a pena de acordo com critérios que, dá a entender, são uma grande sacada pessoal. Na verdade, trata-se dos critérios expressamente previstos no art. 59 do Código Penal, que é de 1940. Toda condenação criminal deve ser imposta com base neles. Ela está se referindo não apenas ao óbvio ululante, mas ao obrigatório.

Nesse ritmo, mais um pouco a magistrada vai inventar o fogo e a roda.