domingo, 31 de julho de 2016

Para onde pode ir o abuso de autoridade no direito penal brasileiro

Em sua célebre obra Outsiders, referência obrigatória para todos que se ocupam do tema do comportamento desviante (e, na sequência, criminoso), Howard Becker já ensinava, na distante década de 1960, que as autoridades se ocupam muito mais de impor as regras (e leis) existentes do que em elaborar regras adequadas ao momento vivido pela sociedade; e que nessa tarefa de imposição acabam tão obcecadas pela obediência que chegam a se esquecer das finalidades que levaram à criação da regra. Por outras palavras, você deve obedecer não porque existe alguma razão útil para esta ou aquela conduta, e sim porque eu mandei. Ainda é Becker, na mesma obra histórica, quem aponta que muitos policiais entrevistados consideravam normal usar a violência para impor a obediência.

O problema do excesso de poder é inerente à simples existência do poder. Não diz respeito ao Brasil nem a contextos de democracia suspensa ou combalida. É um problema global e permanente, que se exprime com maior ou menor gravidade, sendo que, em nosso país, com extrema gravidade, por diversos fatores, que se originam na formação do povo brasileiro. Não somos uma sociedade de castas, mas nos comportamos como se fôssemos, com brutal convicção. Como ensina Jessé Souza (A construção social da subcidadania e A ralé brasileira), o Brasil ingressou na modernidade sem assimilar os valores próprios da modernidade, entre os quais a noção liberal de que todo ser humano tem valor simplesmente por ser gente.

Saímos da monarquia para a república, mas mantivemos os mesmos hábitos execráveis. No lugar da nobreza e da aristocracia, colocamos a autoridade pública, instituímos a cultura bacharelesca (os bachareis que até hoje se sentem à vontade para usurpar o título de doutor), perpetuamos o menosprezo pelo trabalho e os estereótipos de dignidade, ou falta dela, baseados na fortuna, na aparência física (especialmente na cor), no sobrenome, dentre outros. Convictos que somos de que a sociedade se divide em cidadãos de primeira categoria, cidadãos de segunda categoria e párias, chegamos ao século XXI ignorando que as revoluções liberais do século XVIII tiveram como um de seus principais ingredientes a colocação do indivíduo a salvo do poder desmesurado do Estado.

Esta longa introdução talvez fosse dispensável, diante da minha convicção de que todos concordarão se eu afirmar que vivemos em um país em que as autoridades violam, dolosa e cotidianamente, os direitos individuais, perpetrando toda sorte de abusos. Supostamente para contê-los, veio a lume a Lei n. 4.898, de 1965, que "regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos casos de abuso de autoridade", ainda em vigor, com pouquíssimas modificações.

A aparente ironia de uma lei sobre abuso de autoridade produzida pouco mais de um ano após a eclosão de uma ditadura civil-militar é minimizada quando se percebe que a pena privativa de liberdade cominada a esses crimes seria de no máximo 6 meses de detenção. Mais digna de nota era a pena de perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de até três anos. Era mais ou menos um regulamentar para não punir, na prática. E assim tem sido. Ao longo do tempo, não foram poucas as vozes que se ergueram para denunciar a desproporcionalidade entre o crime (grave) e a pena (inócua), pugnando por um incremento da punição. Matéria naturalmente inconveniente para os aboletados no poder, os reclamos nunca chegaram a um lugar efetivo.

A matéria foi discutida por ocasião da elaboração do Projeto de Lei do Senado (PLS) n. 236, de 2012, que institui o novo código penal. Mas o trabalho ali sofreu inúmeras críticas da comunidade penalista, inconformada que a preocupação com uma reserva de código (toda a matéria penal deve estar contida no código respectivo) tenha conduzido basicamente a um "copiar + colar": várias leis foram simplesmente compiladas no projeto, sem uma discussão aprofundada sobre o seu conteúdo.

A ainda vigente Lei 4.898 considera abuso de autoridade qualquer atentado às liberdades de locomoção, de consciência e de crença, de exercício do culto religioso e de associação; à inviolabilidade do domicílio; ao sigilo da correspondência; aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; ao direito de reunião; à incolumidade física do indivíduo; aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional (art. 3º).

Também são previstas as condutas de: "a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade" (art. 4º).

A lei ainda prevê (art. 6º) que o abuso de autoridade admite três sanções cumulativas, nas esferas administrativa, civil (indenização) e penal. No primeiro caso, vamos da advertência à suspensão do cargo, função ou posto por até 180, com prejuízo da remuneração, e à demissão, inclusive a bem do serviço público.

As sanções penais previstas são de multa e de detenção por 10 dias a 6 meses, além da perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por até 3 anos.

No projeto de novo código penal, a justificativa afirma que "os crimes de abuso de autoridade ganharam sistematização mais moderna, passando a abarcar situações não previstas pela Lei de
Abuso de Autoridade da década de 1960". O tipo é o primeiro do Título XI, que define os crimes contra a Administração Pública. Lembremos que o Código Penal dispõe os tipos penais de forma hierarquizada, de modo que o tema que comparece em primeiro lugar é considerado mais importante. Assim, nos injustos contra a Administração Pública, o peculato perde a primazia para o abuso de autoridade, o que não deixa de ser um sintoma interessante.

A lei projetada tem a seguinte redação:

Art. 281. Constituem abuso de autoridade as seguintes condutas de servidor público, se não forem elemento de crime mais grave: [nota-se que o delito foi tratado como subsidiário, facilitando a aplicação de norma mais grave, se for o caso]
I – ordenar ou executar prisão, fora das hipóteses legais; [hipótese já prevista na lei atual, com a redação simplificada]
II – constranger qualquer pessoa, sob ameaça de prisão ou outro ato administrativo ou judicial, a fazer o que a lei não exige ou deixar de fazer o que a lei não proíbe; [inovação interessante, que institui uma forma peculiar de constrangimento ilegal por ato de autoridade, tendo por meio executivo algo semelhante ao metus publicae potestatis, que conhecemos do crime de excesso de exação]
III – retardar ou deixar de praticar ato, previsto em lei ou fixado em decisão judicial, relacionado à prisão de qualquer pessoa; [esta hipótese melhora e atualiza previsões existentes na lei atual]
IV – deixar de conceder ao preso qualquer direito se atendidas as condições legais para sua concessão; [avançamos aqui, em termos de assegurar direitos dos presos, não se restringindo ao campo das cobranças indevidas]
V – exceder-se, mediante violência ou grave ameaça, sem justa causa, no cumprimento de qualquer diligência; [previsão que, se cumprida, pode evitar os habituais excessos na ação da autoridade, sobretudo a policial, p. ex. a utilização injustificada de força]
VI – submeter qualquer pessoa sob sua custódia ou não, durante diligência ou não, a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; [não basta prevenir a violência: precisamos evitar outras formas de excessos, tais como a exposição à execração pública]
VII – submeter preso ou investigado ao uso de algemas quando ele não oferecer resistência à prisão e não expuser a perigo a integridade física de outrem; [uma previsão específica da hipótese do inciso V, porque o uso abusivo de algemas é recorrente na atividade policial, mesmo após a Súmula Vinculante n. 11]
VIII – invadir, entrar ou permanecer em casa ou estabelecimento alheio, ou em suas dependências, contra a vontade de quem de direito, sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais; [o tipo de violação de domicílio deixaria de ter existência autônoma, passando a hipótese de alguns outros delitos, tais como este, o que é uma solução adequada, evitando a criminalização de bagatela; no abuso de autoridade, a violação de domicílio, protegida em nível constitucional, é grave o bastante para autorizar a tipificação]
IX – proceder à obtenção de provas ou fontes de provas destinadas a processo judicial ou administrativo por meios não autorizados em lei; [é a criminalização da obtenção de prova ilícita, outra prática recorrente]
X – expor a intimidade ou a vida privada de qualquer pessoa sem justa causa ou fora das hipóteses legais; [outro abuso recorrente na atividade policial, sobretudo, hoje facilitado pelas tecnologias de informação e de comunicação]
XI – exceder-se sem justa causa no cumprimento de qualquer diligência; [quase a mesma previsão do inciso V, só que agora sem violência; trata-se de tipificação muito aberta, o que é sempre um problema]
XII – coibir, dificultar ou impedir reunião, associação ou agrupamento pacífico de pessoas, injustificadamente, para fim não proibido por lei: [os juristas que projetaram o novo Código Penal se preocuparam em não criminalizar os movimentos sociais e os protestos e aqui encontramos uma indicação disto]
Pena – prisão, de dois a cinco anos. [por princípio, sou contra o punitivismo, mas a pena do abuso de autoridade é inócua, de modo que este incremento é necessário; com a definição deste patamar, o legislador afasta a aplicação de qualquer medida da Lei n. 9.099, de 1995]

A lei projetada também prevê, como efeito da condenação, "a perda do cargo, mandato ou função, quando declarada motivadamente na sentença, independentemente da pena aplicada" (art. 282).

Como não há sinais de que o PLS 236 terá movimento na própria casa legislativa que mandou elaborá-lo, o senador Renan Calheiros protocolou, em 6.7.2016, um projeto versando exclusivamente sobre abuso de autoridade. A primeira reserva que precisamos ter diz respeito às intenções de um homem como Calheiros, multicitado em negociatas várias, inclusive na onipresente "Operação Lava Jato", aquela que divide os brasileiros em homens de bem (você) e corruptos (todos os que discordam de você).

Boa parte do projeto constitui mera repetição de normas que já existem nos códigos penal e de processo penal, tais como direito de representação, retratação, decadência, ação de iniciativa privada subsidiária e efeitos da condenação, exceto no que tange à perda do cargo, mandato ou função, que somente seria possível em caso de reincidência (art. 4º). Aqui a norma se torna muito benéfica para os abusadores. Também há repetição desnecessária no que tange à relativa independência das responsabilidades administrativa, cível e penal, inclusive no que tange à impossibilidade de punição, nos âmbitos cível e administrativo, em caso de sentença penal que tenha reconhecido a prática da conduta sob as circunstâncias que o Código Penal classifica como excludentes da ilicitude (arts. 7º e 8º).

O PLS 280 tenta ser original quando deixa claro que o crime de abuso de autoridade pode ser perpetrado por agentes da Administração Pública, servidores públicos ou a eles equiparados e por membros dos poderes legislativo e judiciário, além do Ministério Público (art. 2º). Fora do Executivo, há quem insista em se considerar "agente político", tanto para satisfazer o próprio ego quanto para escapar à aplicação de certas regras (embora aceitem ser tratados como servidores públicos quando isso implique a percepção de vantagens financeiras ou de outras ordens, como licenças). Com este projeto, essa discussão seria sepultada.

O crime passaria a ser submetido a ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça (art. 3º).

Há previsão de penas restritivas de direitos (art. 5º), sendo prestação de serviços à comunidade (já existe); suspensão do exercício do cargo, função ou mandato pelo prazo de 1 a 6 meses, com perda dos vencimentos e vantagens (nada de novo); e proibição de exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, pelo prazo de 1 a 3 anos. Aqui, pela limitação a funções policiais ou militares, a norma também é restritiva. Outro ponto para os abusadores.

No que tange à tipificação, o projeto desmembra as hipóteses de abuso de autoridade, diferenciando as penas e, com isso, voltando a permitir a aplicação, em tese, de institutos despenalizadores da Lei n. 9.099, inclusive mantendo algumas condutas na condição de infrações de menor potencial ofensivo.

Dispenso-me de transcrever as modalidades do crime, porque o projeto é preciosista e cria um elenco desnecessariamente grande de hipóteses. São basicamente as mesmas previsões do PLS 236, porém divididas em muitos mais incisos, que apenas esmiúçam particularidades. Sabemos que leis prolixas e muito específicas podem se tornar uma armadilha para o intérprete. Aos interessados, a íntegra do PLS 280 pode ser acessada neste endereço: http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=196675&tp=1.

De interessante, destaco a previsão do art. 13 do projeto, que tipifica a conduta de "constranger alguém, sob ameaça de prisão, a depor sobre fatos que possam incriminá-lo", equiparando as condutas de "quem constrange a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo" Também me chamou a atenção a tipificação de condutas que retardem a comunicação, ao magistrado, da prisão ou condições da custódia, bem como da omissão do magistrado (art. 17).

Também destaco a tipificação da conduta de manter presos no mesmo espaço homens e mulheres, ou adultos e menores de idade (art. 20).

Algumas previsões parecem, à primeira vista, inconvenientes, como o constrangimento com finalidade sexual (art. 19) e de interceptação de comunicações (art. 22), que podem gerar problemas interpretativos. O velho problema de legislar sobre o que já existe (inflação e superposição legislativa).

O terceiro crime mais grave previsto no PLS 280, com pena de 1 a 5 anos de reclusão, além de multa, consiste em "dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa, sem justa causa fundamentada" (art. 30), algo meio diáfano, que pode ser explorado por advogados competentes, ou seja, uma boa norma para resguardar aqueles que são habitualmente invulneráveis à persecução criminal. Legislando em causa própria? Algo a se pensar, considerando que o tipo mais grave, com pena de 3 a 6 anos, e multa, consiste em "deixar de corrigir, de ofício, erro que sabe existir em processo ou procedimento, quando provocado e tendo competência para fazê-lo". Honestamente, esta conduta me parece menos grave do que várias outras do projeto, mas ganhou a mão mais pesada do legislador. Pense: o juiz pode ser punido por não corrigir, de ofício, erros nos processos que presida. Sintomático.

O segundo crime mais grave, com pena de 2 a 6 anos, e multa, é uma nova previsão de excesso de exação, ou seja, proteção ao dinheiro, não ao ser humano (art. 34). O Brasil não muda, mesmo.

O projeto é tão longo e minudente que precisaríamos passar um pente fino nele, em cotejo com o PLS 236, para definir quais seriam as condutas que realmente deveriam ser mantidas. Minha primeira impressão, passível de convencimento em sentido contrário, não é de receptividade. Sempre me preocupa o complicar para não aplicar. Acho que o PLS 236, ganhando mais um ou dois incisos, poderia dar conta do recado.

Por fim, a justificativa do projeto contém apenas aquelas frases de efeito, típicas de políticos, invocando inclusive a mais conhecida panaceia jurídica (dignidade da pessoa humana). Por enquanto, mantenho os meus pés atrás. Trata-se de um projeto que merece ser amplamente debatido pela sociedade civil, para auxiliar o processo legislativo. Se a lei for debatida apenas no âmbito dos poderes constituídos, não me inspira confiança.

Um comentário:

SÍLVIA MOURÃO disse...

Yudice, como sempre, o seu trabalho é primoroso. Parabéns! Se o nosso problema fosse a produção de leis, já o teríamos resolvido. Sempre nos opusemos à conduta de produção de leis em série e de excessivo detalhamento. Lembro da lei que estudávamos - LC 95/1998 - que ensina como fazer leis. Anda esquecida. No que tange ao projeto em si, sua opinião foi elucidativa e sua contribuição, inestimável.