terça-feira, 29 de novembro de 2011

O sistema jurídico-penal "mais brando do mundo"

Dois sujeitos furtaram uma bicicleta usada e o juiz decidiu aplicar o princípio da insignificância, absolvendo os réus sumariamente. Obviamente, houve recurso do Ministério Público. Posteriormente, ao exarar o seu parecer, o procurador de justiça se pronunciou nestes termos:

Com a devida vênia aos fundamentos garantistas da sentença em exame, não podemos dissociar a ocorrência do fato da ação ativa e consciente de seu autor dentro de qualquer lógica existente. O fato não pode acontecer sem a ação ativa do agente que deseja seu resultado.
Ad argumentandum, de acordo com Bobbio "um sistema geral do garantismo ou, se preferir, a construção das vigas-mestras do Estado de direito que tem por fundamento e por escopo a tutela da liberdade do indivíduo contra as várias formas de exercício arbitrário do poder, particularmente odioso no direito penal", o garantismo é muito bem vindo em ditaduras, o que não é o caso do Brasil que possui o sistema jurídico penal mais brando do mundo.
Como não vivemos numa ditadura, nossa Constituição, mesmo que totalmente retalhada, está em pleno vigor e, principalmente, porque in casu o réu [recorrido] não está sendo vítima de nenhuma forma de exercício arbitrário do poder, não vemos procedência da aplicação ex oficio do garantismo no caso vertente.
(...) Juiz é juiz, promotor é promotor, advogado é advogado. Um diz o Direito, outro defende a sociedade contra os que violam o pacto e o outro defende os que violaram o pacto. O problema surge quando perdemos de vista nosso múnus institucional ou quando esquecemos ou não sabemos quem somos.

O último páragrafo transcrito é explicado, pelo parecerista, em alusão ao fato de que, para o juiz, 10 reais ou uma bicicleta podem não significar nada, mas para uma pessoa "menos afortunada pode significar sua própria subsistência".

O parecer em apreço saiu de uma caneta que conhece Filosofia, por isso imagino que tenha todas as condições de construir um raciocínio razoável. Mas eu realmente não consigo sufragar suas conclusões. De saída, confesso minha absoluta ignorância quanto ao fato de o Brasil possuir o sistema jurídico-penal "mais brando do mundo". Até me sinto no dever de investigar essa questão, sem cuja resposta me sinto amesquinhado em minha carreira docente.

Também me causa espécie a ideia de que o garantismo jurídico (olvidemos um pouco a teoria cunhada por Luigi Ferrajoli e apliquemos o termo no sentido de conjunto de princípios e regras destinados a limitar a incidência do direito penal, pela prevalência dos direitos e liberdades individuais) só é útil, necessário ou admissível em ditaduras. Ora pois, em ditaduras não existe garantismo! Tal perspectiva é sumariamente irreal. A única possibilidade de se instituir mecanismos garantistas é no contexto de uma democracia, justamente onde o parecerista supõe que eles não devem ser aplicados. Resulta daí, segundo penso, que não sobra nenhum espaço para o garantismo.

Incomoda-me particularmente o discurso construído sobre premissas formais, artificiais e nevadas pelo obsoletismo. Veja-se as referências a "pacto", o tal "pacto social", fundamento de teorias como as de Rousseau, Hobbes, Locke e outros, mas que não passa de uma hipótese de controle porquanto nunca aconteceu de fato. Mas é impressionante como existem pessoas que realmente acreditam que, certo dia, os homens (absolutamente livres, não se esqueça), traçaram um diagnóstico preciso de suas dificuldades na vida comunitária e chegaram à conclusão de que precisavam ceder parcelas de seus poderes naturais para um soberano, que os protegeria e conduziria para a felicidade. Então, reuniram-se um dia num grande evento e assinaram o tal contrato social!

Naturalmente, o parecerista sabe que isso não aconteceu, mas escreve como se fosse uma verdade histórica, o que para fins comunicacionais dá no mesmo.

A par disso, há um profundo hermetismo na definição dos papeis sociais do juiz, do promotor de justiça e do advogado. Primeiro, há uma idealização. Segundo, descamba para elucubrações totalmente valorativas, ingênuas (para dizer o mínimo), como se o juiz apenas "dissesse o direito", sem qualquer contaminação de juízos pessoais e como se esse direito proclamado fosse necessariamente bom. Como se o promotor de justiça "defendesse a sociedade" e, pior, como se defender a sociedade implicasse, obrigatoriamente, em acusar e punir condutas tidas por desviadas. E puni-las com o Direito Penal.

Tudo isso parece surreal para mim. Não consigo sequer entender como esse tipo de argumentação ainda pode ser formulado em nossos dias, mas o aludido parecer foi subscrito há quatro meses. Faltando-me bagagem cultural suficiente para enfrentar uma questão assim tormentosa, estou precisando do socorro do André Coelho, do Sandro Simões, do Klelton Mamed, da Ana Cláudia Pinho e de outras pessoas mais inteligentes do que eu, para saber se, afinal, sou eu que estou totalmente por fora.

5 comentários:

Gabriel Parente disse...

"(...) Juiz é juiz, promotor é promotor, advogado é advogado. Um diz o Direito, outro defende a sociedade contra os que violam o pacto e o outro defende os que violaram o pacto. O problema surge quando perdemos de vista nosso múnus institucional ou quando esquecemos ou não sabemos quem somos."

Essas palavras me assustaram, principalmente quando se tem a idéia de 'defender a sociedade daqueles que violam o pacto'. O cara se sente o próprio Bruce Wayne, defendendo Gotham City dos seus maus elementos.

André Coelho disse...

Caro Yúdice,

Confesso que não entendi bem por que você considerou os argumentos dessa peça recursal dignos de tanta atenção e debate. Para mim, parecem mais um exemplo de uso de argumentos pseudofilosóficos para endossar as barbaridades do senso comum. Agora, se quisermos lançar um olhar mais crítico aos argumentos em questão, eu pessoalmente destacaria alguns pontos:

1) Que o regime de crimes e penas no Brasil seja mais brando que na maioria dos outros países é uma afirmação de fato que, além de bastante questionável, é irrelevante para a pertinência do garantismo penal por dois motivos:

1.a) As sanções de qualquer direito penal de qualquer Estado, não importa o quão brandas sejam em comparação com as sanções penais de outros Estados, continuam sendo, em comparação com as sanções dos outros ramos do direito, as mais pesadas e graves do ordenamento jurídico. No ramo do direito em que as sanções são as mais pesadas e graves, justifica-se que a proteção aos possíveis sujeitos de sua aplicação seja de tipo especial, cercando o réu de favores e garantias que permitam a aplicação das normas penais segundo a ideia de primado da liberdade e de "ultima ratio".

1.b) Mesmo que as penas cominadas sejam brandas e mesmo que o regime de presunções e garantias favoreçam a liberdade do réu, a forma como os fatos de cada caso serão apreciados e a forma como tais presunções e garantias serão aplicadas em concreto ainda pode ser, por influência de culturas e paradigmas jurídicos locais (locais daquele Estado ou locais daquele ramo do direito), bastante desfavorável ao reú. Sendo assim, mesmo normas brandas podem ser interpretadas e aplicadas aos casos concretos de forma tal que gerem decisões graves e pesadas sobre o réu. Mais um motivo por que ele é, novamente, merecedor de um cinturão de proteções e garantias especiais nesse ramo do Direito.

Isso torna o garantismo penal sumamente necessário mesmo no sistema penal mais brando do mundo (do que duvido muito), quer esse sistema fosse o brasileiro, quer fosse qualquer outro. (cont.)

André Coelho disse...

(cont.)

2) A respeito da caracterização da conduta criminosa como "violação do pacto", acho que ela é problemática, mas não pelo mesmo motivo que você apontou, e sim por outro.

2.a) Não vejo problema com a referência a contrato social em si mesma. A questão de que a celebração de um contrato social originário entre homens primitivos que viviam em estado pré-social não é uma hipótese histórica nem confirmada, nem ao menos plausível, não é empecilho a recorrer à ideia de contrato social. Os próprios propositores dessa ideia (Grotius, Puffendorf, Hobbes, Locke, Rousseau, Kant) não acreditavam (à exceção de Locke) que tal celebração contratual tivesse ocorrido de fato em algum tempo. Acreditavam, sim, que tínhamos que recorrer a essa hipótese (como uma hipótese contrafactual, como um "com se" não histórico, e sim teórico) se quiséssemos conceber a ordem social como fundada no livre consentimento dos indivíduos. Com base nela, poderíamos verificar até que ponto um ordem social positiva corresponde ou não ao tipo de ordem social que conseguiria obter o livre consentimento de todos ou, noutras palavras, com a qual todos teriam podido concordar numa possível deliberação racional. Sendo assim, uma norma como a que proíbe o furto teria podido ser, acredito, objeto de acordo entre os indivíduos e seria, nesse caso, uma das cláusulas do pacto social hipotético. (Podemos, claro, nos perguntar se os contratantes teriam aceito também a coexistência da norma de furto com uma distribuição de renda e propriedade extremamente desigual, mas essa já é uma outra consideração.) Nesse caso, a conduta que desafia aquela norma de fato viola o pacto nesse sentido.

2.b) Contudo, seguindo com o raciocínio em termos de contrato social, poderíamos dizer que, se os indivíduos tivessem sido consultados a respeito da aplicação das normas penais e tivessem deliberado sobre as normas que deveriam regular essa aplicação do ponto de vista de seus possíveis sujeitos passivos, teriam, provavelmente, concordado em cercar o réu de uma série de presunções e garantias capazes de compensar a situação de fragilidade e de assegurar o primado da liberdade contra a "ultima ratio" do direito penal. Isso conduziria à ideia de que as próprias proteções que compõem um sistema mínimo de "garantismo penal" também fariam parte do pacto social e que, nesse caso, se por um lado o indivíduo que desafia a norma do furto é, de certa maneira, violador do pacto social, o Estado que acusa e condena passando por cima daquele sistema de proteções também o é na mesma medida. Tanto indivíduo-réu quanto Estado-acusador e Estado-juiz têm que cumprir o pacto e, nesse sentido, todos eles são violadores em potencial e todos eles são fiscais em potencial da violação que os demais podem cometer. O argumento do pacto social tem, então, que valer para os dois lados.

Um abraço!

Anônimo disse...

E quando deputado pedófilo contrata ex ministro da justiça para soltá-lo? Quem assinou qual contrato nessa história? Com certeza, não foi o contrato social.

Yúdice Andrade disse...

O pior é que ele deve se sentir assim, de fato, Gabriel.

André, já que tocaste no assunto, agora também não vejo a mesma envergadura. Mas na hora eu quis trazer à baila, porque esse tema dos discursos que precisam ser desvelados é muito importante para mim. Afinal, em minha sala de aula, recebo mentes calcadas nesse tipo de mentalidade e é um público peculiar: não é especialista, mas não é completamente leigo. E muitos deles convivem com integrantes de agências punitivas e farão o cotejo entre o que digo e o que sempre escutaram, sendo que provavelmente eu estarei em desvantagem.
Assim, é importante que eu amplie e qualifique a minha argumentação. Nesse sentido, uma vez mais, agradeço os teus préstimos, pois as ideias defendidas me serão muito úteis, sem dúvida.