Execução penal: cálculo discriminado

A execução penal, historicamente, é implementada de forma progressiva, ou seja, à medida que o tempo passa, o apenado que mantém bom comportamento ganha tratamento mais brando, podendo adquirir direitos que flexibilizam a privação de liberdade, tais como as saídas temporárias, ou antecipam a própria libertação, como o livramento condicional ou o indulto. 

De um modo geral, as medidas próprias da execução penal, genericamente chamadas de "benefícios" (embora nem todas sejam benefícios, porque isto sugere mera liberalidade), são portanto condicionadas ao requisito objetivo do cumprimento de uma fração da pena e ao subjetivo, que é o mérito do apenado (ou do preso provisório, já que o absurdo da antecipação de pena é uma realidade naturalizada neste país).

Uma questão de ordem prática que não é resolvida na doutrina (no Brasil, preso é tão discriminado que até a doutrina o menospreza: basta comparar a quantidade de obras sobre direito e processo penal frente às específicas sobre execução, além de que estas costumam ser meros comentários sobre o texto da lei, enfeitados com julgados dos tribunais) e que me dei ao trabalho de perguntar a pessoas que trabalhavam na vara de execução penal, há alguns anos, sem que soubessem me esclarecer, é a seguinte: como fazer a contagem dos prazos quando o indivíduo está condenado por dois ou mais crimes distintos, sendo que há um hediondo pelo meio?

Em artigo bastante esclarecedor, dois especialistas sustentam o ponto de vista que, a meu ver, é o único que cumpre tanto a literalidade da lei quanto, sobretudo, os fins declarados da execução penal. Entendamos: a Lei de Execução Penal prevê prazos diferenciados para acessar certos benefícios, se a condenação se deu por crime hediondo. O entendimento esposado no artigo, com o qual comungo totalmente, é o seguinte:

Para ser elaborado, o chamado cálculo discriminado (ou diferenciado) de pena depende necessariamente da existência simultânea de condenações pela prática de crimes hediondos (ou equiparados) e não hediondos. Tem-se, como exemplo, a condenação de uma pessoa primária às penas de cinco anos de reclusão pela prática do delito de tráfico, previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06 (sem direito à redução prevista no parágrafo 4° do mesmo artigo) e três anos de reclusão pela prática do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, previsto no artigo 14, da Lei 10.826/03. Para fins de progressão de regime, o indivíduo deverá cumprir 2/5 da pena imposta pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, mais 1/6 da condenação de três anos oriunda do crime previsto no artigo 14, da Lei 10.826/03. Ou seja, no caso em tela, o requisito objetivo para a progressão de regime prisional estará a princípio preenchido com o cumprimento de dois anos e seis meses da reprimenda.

A discussão que se coloca aqui é a de definir como deve ser feito o cálculo das frações necessárias aos direitos da execução penal (notadamente livramento condicional, progressão de regime, indulto e comutação de pena) nas hipóteses de continuidade delitiva entre delitos hediondos (ou equiparados) e não hediondos.

Transformemos as assertivas do artigo em números. A progressão de regime está subordinada ao cumprimento de um sexto da pena (LEP, art. 112) mas, em se tratando de crime hediondo, esse prazo será de 2/5 ou 3/5, conforme o condenado seja ou não reincidente (art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072, de 1990). Assim, teríamos:

Tráfico de drogas: crime equiparado a hediondo	Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido: crime não hediondo
Pena: 5 anos de reclusão	Pena: 3 anos de reclusão
Prazo legal para progressão: 2/5, portanto 2 anos	Prazo legal para progressão: 1/6, portanto 6 meses
Tempo total para progressão: 2 anos e 6 meses

Se, entretanto, somássemos as penas e lhes déssemos um tratamento uno, como já vi ocorrer, teríamos:

Pena somada: 8 anos de reclusão
1/6 de 8 anos: 1 ano e 4 meses	2/5 de 8 anos: 3 anos, 2 meses e 12 dias
O apenado seria indevidamente beneficiado, pela possibilidade de progressão mais de um ano antes do que seria admissível para a condenação sofrida	O apenado seria prejudicado, pela permanência no regime fechado por mais tempo do que permite a lei, configurando-se constrangimento ilegal, sanável, inclusive, via   habeas corpus

O cálculo acima demonstra, de maneira objetiva, os graves inconvenientes de não se estabelecer, de uma vez por todas, qual o procedimento correto de contagem de prazos para fins de execução penal. Folgo em ver que o cálculo discriminado, como chamam os autores do artigo, ganha força.

O artigo segue tratando da questão especial trazida pelo crime continuado. Acadêmicos e profissionais que atuam na área criminal, vale a pena ler.