segunda-feira, 2 de janeiro de 2012

Não houve estupro

Vamos à primeira postagem jurídico-penal do ano.

Até 2009, o Código Penal contemplava uma norma controversa, que estabelecia o conceito de presunção de violência nos crimes sexuais. Em uma de suas vertentes, estava determinado que toda pessoa menor de 14 anos era incapaz de dar o seu consentimento quanto à atividade sexual, de modo que se presumia ter havido violência nesses casos. Doutrina e jurisprudência se dividiam quanto a essa presunção ser absoluta ou relativa. No primeiro caso, sempre haveria crime nas práticas sexuais com menor, bastando que o agente conhecesse a idade da vítima. No segundo, o crime poderia ser afastado pela análise da conjuntura, notadamente do comportamento do menor, que poderia já não ser inocente e, nesse contexto, não estaria sendo vítima de um abuso, e sim exercitando uma escolha consciente.

A Lei n. 12.015, de 2009, alterou significativamente o panorama dos agora chamados crimes contra a dignidade sexual. Uma de suas medidas mais importantes foi eliminar o art. 224 do Código Penal, fazendo desaparecer o conceito de violência presumida. Contudo, pôs em seu lugar o conceito de vulnerabilidade, baseado nas mesmíssimas circunstâncias de fato (idade da vítima, condição de alienada ou débil mental ou impossibilidade de resistência, por qualquer motivo). Foi criado, assim, um novo e mais grave tipo penal, o estupro de vulnerável. Havia, naquele momento, uma intenção declarada de endurecer o tratamento dos abusadores de crianças, o que se revela pela redação dada ao art. 217-A: "Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos".

Em suma, o simples contato sexual com menor de 14 anos deveria ser incriminado. A doutrina, entretanto, logo se manifestou no sentido de que a norma não poderia ser interpretada friamente. Assim, num caso concreto em que se pudesse identificar maior desenvolvimento do menor, sua capacidade de escolha deveria ser admitida e não haveria delito. Resgatam-se, assim, os argumentos da antiga presunção relativa de violência,  mais acolhida pela doutrina do que pela jurisprudência.

Deduz-se, então, que as mudanças ficaram na nomenclatura (e na pena cominada ao tipo penal). Aparentemente, o cerne da discussão não se modificou. Daí que vale atentar para o precedente da 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (lembrando que os gaúchos sempre foram associados a um direito de vanguarda), segundo o qual um homem que manteve um caso amoroso com menor de 12 anos, ao longo de meses, não cometeu estupro, porque a garota não fora iniciada sexualmente por ele, já tivera outros parceiros e era considerada "largada" da família. O acusado não seria um estuprador, mas um namorado que se relacionava sexualmente com a namorada.

Sei que algumas pessoas ficam imediatamente irritadas com argumentos do gênero, mas peço que primeiro se busque conhecer melhor o caso e os argumentos jurídicos expendidos, antes de tacar pedras em quem quer que seja.

Nenhuma pessoa em sua sã consciência será leniente com abuso sexual de crianças ou adolescentes. Aliás, com abuso sexual de quem quer que seja. Mas é preciso entender com clareza o que se deve classificar como abuso. Porque se levarmos certos standards às últimas consequências, o garoto de 15 que transa com sua colega de escola ainda mais jovem incorreu em ato infracional e pode sofrer consequências sérias devido a isso. E se, porventura, alguém fizer distinção entre o sujeito malicioso que leva uma menina tola para a cama aos 40 ou aos 15 anos, então a mesma situação de fato estará sendo tratada de forma diferenciada. Com base em quê? A questão é: houve abuso ou não? Ou só existe violência conforme a idade do agressor?

É o caso de nos informarmos e pensarmos melhor, com os pés bem firmes na realidade atual. E sem complacências, o que não é o meu estilo.

6 comentários:

Lilica disse...

Yúdice, o perigo de uma absolvição como essa, é que daqui pra diante,todos os relacionamentos entre um(a) adulto(a) e um(a)menor, ainda que haja consentimento deste(a), pode ser perigosíssimo. Pra mim, a questão não é se houve ou não estupro ou abuso. As questão(ões) que levanto são estas: Quem é o/a adulto/a nessa relação? Quem deve avaliar os critérios morais e sociais nesse relacionameto? Quem deve dar o direcionamento a ele? Que afetos sadios (se é que podem haver) permeiam esse relacionamento? Fizeram uma avaiação psíquica desse adulto? Será que não foi posível verificar que essa menina,pelas fugas emprendidas de casa, dá claro sinais de que está buscando afeto e está confundindo isso num envolvimento c/ um homem?
À primeira vista, me parece que a magistrada pode ter sido induzida ao erro. Este tema dá m bom debate. Feliz 2012.

Adrian Barbosa e Silva disse...

Eu não posso discordar da decisão da Des. Naele Piazzeta, porque lembro das lições aprendidas (e apreendidas) na condição de estudante de Direito Penal IV. Naquele momento, me autoquestionei diversas vezes a respeito de tais presunções, antes de violência, atualmente de vulnerabilidade.
Muitas das decisões que via - a grande maioria - entendia o referido caso penal de uma maneira tão superficial, supostamente escorreita e tão simples de ser solucionada.
Sinceramente, espero ver mais decisões nesse sentindo: definitivamente, analisando o caso pelo caso, isto é, não entender que a interpretação depende do Direito, mas o contrário, que o Direito se faz na aplicação/interpretação do Direito, momento oportuno para o qual o jurista, portanto, se posiciona à adequar a norma (interpretação e aplicação da lei) ao fato. É dizer, trata-se de ilusão a subsunção lógico-formal do fato à letra da lei, como se esta última tivesse um sentido predeterminado e o jurista bastasse entendê-lo. Não. O entendimento surge a partir da interpretação.
A antiga presunção de violência e a atual presunção de vulnerabilidade, por si só, não produzem certeza, mas como o próprio nome diz, são presunções.

Jean Pablo disse...

Sinceramente não tenho opinião formada acerca do assunto. Cada vez mais que leio me convenço dos dois argumentos, tanto àqueles que são favoráveis, quanto os que não são.

O meu receio é que isso, de forma analógica (um pouco distante é cerdade), seja usado como forma de justificar a redução da maioridade. Ou seja, se os Des. consideram a possibilidade de uma menina de 12 anos realizar ato sexual consentido, afastando a presunção de vulnerabilidade, não seria nenhum absurdo admitir que a um adolescente de 16 anos, com histórico reiterado de infrações, seja um criminoso. Claro que neste último caso há questões jurídicas mais profundas, mas o cerne da questão é a consciência em praticar determinados atos.

Claro que posso estar dizendo um bando de besteira, pois se tratam de figuras completamente diferentes.

Um grande abraço primo e feliz 2012

Yúdice Andrade disse...

Meus caros, coloquei a postagem porque desejava ver as reações que provocaria. Assim, acaba sendo um exemplo de duas abordagens distintas: uma, jurídica, ponderada pelo Adrian, e que nos leva a concluir pelo acerto da decisão. A outra, da Lilica, que é psicóloga, e que eu colocaria numa dimensão mais humana.
Realmente, considero extremamente grave a ressalva que ela faz. E concordo. Mas eu consigo diferenciar, ao menos na minha cabeça, a conduta de um adulto abusador e a de outro, que se relaciona com uma menor sem a perspectiva do abuso. Para mim, o essencial é não presumir como criminoso qualquer sujeito que transe com um menor sem a menor avaliação de outros fatores. No mais, entendo que, na esmagadora maioria dos casos, há abuso, sim. A pergunta sobre quem é o adulto da relação é fundamental.
Lilica, há tempos que desejo montar uma atividade no curso de Direito sobre sexualidade e crime. Essa ideia nasceu de uma longa conversa que tive com uma psicóloga. Já se passaram anos e a ideia não floresceu, mas permanece comigo. Quem sabe ela não se consolide em 2012. Será que eu poderia contar contigo para uma palestra?

A resposta também é para ti, Jean. Grande abraço e felicidades neste ano.

Lilica disse...

Yúdice, desde já agadeço o convite e me coloco à disposição para os debates e palestras. Me informe o seu e-mail para fazermos a permuta,afinal de contas, meu nome não é Lilica (é codinome), assim poderei me apresentar oficialmente. Um abraço.

Yúdice Andrade disse...

Vou finalmente conhecer a Lilica, de verdade! Que honra!
Podemos conversar através do yudice.andrade@gmail.com