"Nemo auditur propriam turpitudinem allegans". Ninguém pode alegar a própria torpeza em seu favor, seria a resposta padrão do jurista. Contudo, ao pensar nisso, um questionamento maior me surgiu: fazer sexo pago é torpeza? Sem dúvida alguma, trata-se de questão que é (ou deveria ser!) ignorada pelo Direito, porque tem a ver com a estrita intimidade, direito fundamental reconhecido pela Constituição. Por conseguinte, se não houve violência nem fraude, mas exercício da liberdade individual, classificar a conduta como torpe implica em impor, à ordem jurídica, o reconhecimento de miopias morais, sem a possibilidade de estabelecer certo ou errado, sem a possibilidade de generalizar a opinião entre o povo e sem a possibilidade de demonstração empírica desses valores. Por conseguinte, a tua questão passa a ser bem mais elegante do que parece, à primeira vista. E continua a reclamar uma resposta. Será que o André Coelho pode nos ajudar nessa?
Yúdice, postei uma resposta aqui na sexta, mas, pelo visto, você infelizmente não a recebeu. Postarei agora uma versão mais sintética do que disse aquele dia.
1 - Na máxima "ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza", o termo "torpeza" tem, a meu ver, o sentido de "erro", "infração", sem a conotação de coisa sórdida ou repugnante. É assim que ninguém que cometeu furto pode reclamar o direito de manter em sua posse o objeto furtado, embora o furto não seja, em princípio, uma coisa "torpe", mas apenas uma infração contra o direito.
2 - Resta saber se consumir sexo pago é ou não uma infração, o que demanda saber se liberdade sexual é ou não direito disponível para fins de comercialização. Poderia parecer que é, porque a prostituição não é criminalizada. Mas, como a exploração da prostituição de outrem é (mesmo que se dê de modo justo e consensual), parece que alguma violação de direito esteja em jogo. Pessoalmente, acho que a melhor leitura dessa questão é, "de lege lata", dizer que o direito à liberdade sexual admite, sim, disponibilidade para fins de comercialização, desde que exercido voluntária e livremente pela própria pessoa, sem concurso ou agenciamente de terceiro. Não que a prostituição seja um direito, mas constituiria, no mínimo, uma liberdade negativa, residual da não proibição explítica de sua prática.
(cont.) 3 - Antes de saber se quem consome sexo pago pode reclamar ressarcimento porque o "produto" adquirido não correspondia ao anúncio da "propaganda", é preciso saber se quem consome sexo pago pode, em caso de pagamento já feito, exigir o cumprimento desse contrato, pois, se não puder, não poderá também, a fortiori, exigir que o contrato se cumpra nas condições estipuladas e sob pena de ressarcimento. A meu ver, dado que a comercialização do sexo, desde que feita pela própria pessoa e em condições de não coação, não é proibida, então o contrato dessa comercialização também é permitido, aplicando-se a ele as diretrizes gerais do direito obrigacional, de modo que quem "compra" tem direito a receber de quem "vende" aquilo, e exatamente aquilo, por que pagou. Acho até que, se for o caso de a pessoa que comercializa sexo o fazer regularmente, ela se encaixa como "fornecedora" nos termos do CDC, aplicando-se-lhe as normas relativas à transparência do anúncio do produto e clareza e honestidade da propaganda.
4 - Por fim, uma última contribuição. No livro "O império do direito", no primeiro capítulo, quando explora o caso Riggs vs. Palmer (que chama de "O caso de Elmer" ao longo daquele capítulo), Dworkin se refere à máxima da common law que equivale ao nosso "ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza", mas faz questão de frisar que tal máxima é na verdade um princípio, e não uma regra, de modo que sua simples incidência no caso, quer dizer, o simples fato de, no caso, haver alguém que retira ou pode retirar proveito de seu erro, não implica de modo imediato que proveito é juridicamente proibido. Dworkin dá o exemplo de alguém que ganhasse na loteria em outro estado da federação, sendo que estava proibido, por ordem judicial, de sair do seu estado e o exemplo de alguém que obtivesse renda da venda de um livro em que confessa e descreve um crime que ele cometeu. Em ambos os casos a pessoa estaria tirando proveito de seu erro, mas não se trataria de um proveito proibido. Assim, no caso em questão discutido na postagem, mesmo que se verificasse que o consumo de sexo pago é, de fato, uma infração, isso não implicaria automaticamente que o consumidor em questão não poderia reclamar de ter sido enganado no negócio feito, pois a máxima de que ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza não é uma regra, em que basta a subsunção para justificar a aplicação, e sim um princípio que, para ser aplicado, deve sofrer ponderação em vista das demais circunstâncias relevantes do caso concreto. Na minha opinião, o caso discutido na postagem nem é assim tão relevante, exceto pela discussão que levanta, mas suscita outros casos que seriam mais relevantes que ele, como, por exemplo, dos compradores de drogas adulteradas, de compradores de remédios ilegais com data de validade vencida, de consumidoras de serviços de abortamento clandestino que não cumprem com o prometido e causam danos graves à saúde da mulher etc.
Muitíssimo obrigado por mais esta grande colaboração, André. Com efeito, não recebi o teu texto, apesar de me ter chegado, pelo celular, uma mensagem informando acerca do comentário. Felizmente, ele veio na segunda tentativa. Sem dúvida contribuiu. Um abraço.
6 comentários:
E se o arrematante constatar depois que não era mais, é estelionato? Existiria tutela jurisdicional para o objeto de tal oferta no Brasil?
"Nemo auditur propriam turpitudinem allegans". Ninguém pode alegar a própria torpeza em seu favor, seria a resposta padrão do jurista. Contudo, ao pensar nisso, um questionamento maior me surgiu: fazer sexo pago é torpeza?
Sem dúvida alguma, trata-se de questão que é (ou deveria ser!) ignorada pelo Direito, porque tem a ver com a estrita intimidade, direito fundamental reconhecido pela Constituição. Por conseguinte, se não houve violência nem fraude, mas exercício da liberdade individual, classificar a conduta como torpe implica em impor, à ordem jurídica, o reconhecimento de miopias morais, sem a possibilidade de estabelecer certo ou errado, sem a possibilidade de generalizar a opinião entre o povo e sem a possibilidade de demonstração empírica desses valores.
Por conseguinte, a tua questão passa a ser bem mais elegante do que parece, à primeira vista. E continua a reclamar uma resposta.
Será que o André Coelho pode nos ajudar nessa?
Yúdice, não me vem uma resposta ou pensamento. Quem sabe o querido André nos dá essa luz, se for provocado?
Vamos aguardar.
Abraço
Yúdice, postei uma resposta aqui na sexta, mas, pelo visto, você infelizmente não a recebeu. Postarei agora uma versão mais sintética do que disse aquele dia.
1 - Na máxima "ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza", o termo "torpeza" tem, a meu ver, o sentido de "erro", "infração", sem a conotação de coisa sórdida ou repugnante. É assim que ninguém que cometeu furto pode reclamar o direito de manter em sua posse o objeto furtado, embora o furto não seja, em princípio, uma coisa "torpe", mas apenas uma infração contra o direito.
2 - Resta saber se consumir sexo pago é ou não uma infração, o que demanda saber se liberdade sexual é ou não direito disponível para fins de comercialização. Poderia parecer que é, porque a prostituição não é criminalizada. Mas, como a exploração da prostituição de outrem é (mesmo que se dê de modo justo e consensual), parece que alguma violação de direito esteja em jogo. Pessoalmente, acho que a melhor leitura dessa questão é, "de lege lata", dizer que o direito à liberdade sexual admite, sim, disponibilidade para fins de comercialização, desde que exercido voluntária e livremente pela própria pessoa, sem concurso ou agenciamente de terceiro. Não que a prostituição seja um direito, mas constituiria, no mínimo, uma liberdade negativa, residual da não proibição explítica de sua prática.
(cont.)
3 - Antes de saber se quem consome sexo pago pode reclamar ressarcimento porque o "produto" adquirido não correspondia ao anúncio da "propaganda", é preciso saber se quem consome sexo pago pode, em caso de pagamento já feito, exigir o cumprimento desse contrato, pois, se não puder, não poderá também, a fortiori, exigir que o contrato se cumpra nas condições estipuladas e sob pena de ressarcimento. A meu ver, dado que a comercialização do sexo, desde que feita pela própria pessoa e em condições de não coação, não é proibida, então o contrato dessa comercialização também é permitido, aplicando-se a ele as diretrizes gerais do direito obrigacional, de modo que quem "compra" tem direito a receber de quem "vende" aquilo, e exatamente aquilo, por que pagou. Acho até que, se for o caso de a pessoa que comercializa sexo o fazer regularmente, ela se encaixa como "fornecedora" nos termos do CDC, aplicando-se-lhe as normas relativas à transparência do anúncio do produto e clareza e honestidade da propaganda.
4 - Por fim, uma última contribuição. No livro "O império do direito", no primeiro capítulo, quando explora o caso Riggs vs. Palmer (que chama de "O caso de Elmer" ao longo daquele capítulo), Dworkin se refere à máxima da common law que equivale ao nosso "ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza", mas faz questão de frisar que tal máxima é na verdade um princípio, e não uma regra, de modo que sua simples incidência no caso, quer dizer, o simples fato de, no caso, haver alguém que retira ou pode retirar proveito de seu erro, não implica de modo imediato que proveito é juridicamente proibido. Dworkin dá o exemplo de alguém que ganhasse na loteria em outro estado da federação, sendo que estava proibido, por ordem judicial, de sair do seu estado e o exemplo de alguém que obtivesse renda da venda de um livro em que confessa e descreve um crime que ele cometeu. Em ambos os casos a pessoa estaria tirando proveito de seu erro, mas não se trataria de um proveito proibido. Assim, no caso em questão discutido na postagem, mesmo que se verificasse que o consumo de sexo pago é, de fato, uma infração, isso não implicaria automaticamente que o consumidor em questão não poderia reclamar de ter sido enganado no negócio feito, pois a máxima de que ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza não é uma regra, em que basta a subsunção para justificar a aplicação, e sim um princípio que, para ser aplicado, deve sofrer ponderação em vista das demais circunstâncias relevantes do caso concreto. Na minha opinião, o caso discutido na postagem nem é assim tão relevante, exceto pela discussão que levanta, mas suscita outros casos que seriam mais relevantes que ele, como, por exemplo, dos compradores de drogas adulteradas, de compradores de remédios ilegais com data de validade vencida, de consumidoras de serviços de abortamento clandestino que não cumprem com o prometido e causam danos graves à saúde da mulher etc.
Enfim, espero ter contribuído.
Grande abraço!
Muitíssimo obrigado por mais esta grande colaboração, André. Com efeito, não recebi o teu texto, apesar de me ter chegado, pelo celular, uma mensagem informando acerca do comentário. Felizmente, ele veio na segunda tentativa.
Sem dúvida contribuiu. Um abraço.
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