Mais teses, menos razão

Como professor, estimulo meus alunos a consolidar o conhecimento teórico e técnico do Direito Penal e, após isso, aprofundá-lo por meio da análise de teorias alternativas, às vezes muito recentes e restritas a um ou outro autor. Às vezes teorias defendidas em artigos incipientes, que sequer chegaram à publicação sob a forma de um livro. O ideal é que a pessoa se sinta pronta a subverter todo o Direito e todo o processo que se conheceu até então, se preciso, para obter decisões justas — assim entendidas como aquelas que respeitam mais aos princípios constitucionais do que a letra exata da lei, mais à realidade dos fatos — com todas as mazelas sociais — do que aos aleatórios e frequentemente oportunistas "objetivos consagrados pelo Direito".
O paradoxo é que, quando chegamos no exercício da advocacia, a coisa muda. Sendo terrivelmente sincero e pragmático, quando nos deparamos com um processo no qual a defesa suscita, em favor do réu, uma miríade de teses sofisticadas, inovadoras, restritas, etc., pode contar que a primeira sensação é de que o réu é um grande safado, mas dispunha de meios para custear um bom advogado.
A experiência mostra que a inocência do réu, salvo raríssimas exceções, está numa relação inversamente proporcional ao número de preliminares suscitadas por seu patrono. As preliminares são o beco por onde os culpados pretendem fugir porque, precipuamente de cunho formal, levariam à anulação ou à declaração de nulidade do processo, inviabilizando uma sentença de mérito. Eis aí o ponto nevrálgico da questão: o culpado não quer que o mérito da causa seja apreciado porque, se isso ocorrer, o mais provável é que ele se dê mal.
Daí vemos a glorificação da forma sobre o conteúdo, em asneiras do tipo:

• A sentença é nula porque não houve flagrante delito. A inexistência de flagrante delito torna ilegal a prisão em si, mas não interfere sobre o juízo de culpabilidade do acusado.
• Há nulidade por cerceamento do direito de defesa, pois foi indeferido o pedido de perícia para confirmar se a sentença foi mesmo lavrada pelo juiz. Neste caso, a defesa insinuava que a sentença fora lavrada pelo promotor de justiça e dada pronta ao juiz. O advogado, que não suscitou formalmente a suspeição do magistrado, queria que fosse analisado o estilo redacional do juiz, para confirmar se a sentença saíra de seu punho.
• Há nulidade no laudo pericial porque a perícia foi realizada por médico ad hoc, embora houvesse perito oficial numa comarca contígua. A lei é clara: a perícia deve ser realizada por peritos oficiais, onde houver. Um médico devidamente compromissado supre a omissão. O fato de ser acessível um perito oficial não compromete o processo.

Os exemplos vão ao infinito, porque a criatividade dos causídicos é inesgotável.