Continuação da postagem anterior. Leia antes aí embaixo.
A Lei n. 11.343, de 2006, continuou definindo como delito a conduta de "adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar" (art. 28), mas foi inovadora ao não estabelecer, como resposta, uma pena de prisão, sequer de multa. Em vez disso, adotou uma modalidade de pena restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade), que originalmente só poderia ser aplicada em substituição à pena de prisão, respeitados certos requisitos, além de instituir, como sanção criminal, a advertência sobre os efeitos das drogas e a medida sócio-educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
É patente a intenção educativa do legislador. A advertência sempre foi rechaçada como pena criminal, por excessiva brandura. E a advertência aqui não é um dedo na cara de quem fez coisa errada. Ela se destina a esclarecer o agente sobre os "efeitos das drogas", ou seja, a intenção não é, ao menos precipuamente, recriminar o indivíduo por um mau passo, e sim orientá-lo sobre os perigos que corre.
Quanto à frequência a programa ou curso educativo, a intenção do legislador fica evidente na própria expressão empregada: em vez de pena, medida socioeducativa, a mesma usada no Estatuto da Criança e do Adolescente. A finalidade protetiva avulta, sufragando a ideia sempre lembrada de que o viciado precisa de tratamento e assistência, não de cadeia.
Assim que a Lei 11.343 foi sancionada, alguns juristas chegaram a dizer que o porte de drogas fora descriminalizado, mas sob um argumento formal. É que a Lei de Introdução ao Código Penal determina que "considera-se infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa" (art. 1º). E como o art. 28 não prevê nenhuma dessas espécies de pena, o crime teria desaparecido, implicitamente. Raciocínio excessivamente formal e a meu ver tosco, porque o aludido art. 28 está previsto num capítulo chamado "Dos crimes e das penas". Assim, formalismo por formalismo, crime é o que a lei considera como tal. E se não previu penas de reclusão, detenção ou multa, nem por isso se pode negar a existência de crime, já que lei posterior revoga a anterior.
Agora, volta-se a falar na descriminalização do porte de drogas, mas sob uma alegação bem mais relevante.
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